一位政協(xié)委員提議對男同性戀多人行活動(dòng)適用聚眾淫亂罪。這個(gè)建議為什么是錯(cuò)誤的。
今年兩會(huì)，有一位政協(xié)委員建議對男同性戀適用聚眾淫亂罪，過去，這個(gè)罪名只用于制裁異性戀的多人性活動(dòng)，這位委員認(rèn)為，男男多人性活動(dòng)成了這一罪名的漏網(wǎng)之魚，希望對他們繩之以法。

刑法中的聚眾淫亂罪有一個(gè)演變的過程。在1997年刑法取消流氓罪之前，它是流氓罪中的一項(xiàng)罪名，那時(shí)的刑法懲罰的是所有婚姻之外的性行為。流氓罪取消之后，刑法不再懲罰公民婚姻之外的自愿性活動(dòng)，但是有一個(gè)例外：三人以上的性行為還須入罪，罪名是聚眾淫亂。

我認(rèn)為，成年人之間自愿的性行為，無論發(fā)生在兩人之間還是三人之間，均為公民憲法權(quán)利，沒有足夠的理由用刑法加以懲罰，原因在于，三人以上的性行為如果出于公民自愿，則該行為無受害人。

據(jù)我所知，人們對于取消聚眾淫亂罪有以下幾個(gè)擔(dān)憂：

首先，雖然多人性活動(dòng)并沒有作為自然人的受害者，但是它可能傷害到社會(huì)的公序良俗。

一對一的關(guān)系、一夫一妻制肯定是一個(gè)好的習(xí)俗，要不然也不會(huì)在全世界盛行（中國的傳統(tǒng)不是一夫一妻制，而是一夫多妻妾制）。但是，在刑事案件中，社會(huì)習(xí)俗能否作為一個(gè)受害實(shí)體來認(rèn)定卻大可商榷。如果僅僅因?yàn)檫`反社會(huì)習(xí)俗，就將違反者認(rèn)定為傷害者，將社會(huì)習(xí)俗認(rèn)定為被傷害者，這個(gè)邏輯推衍開來，將造成不可收拾的局面。舉例言之，在中國，絕大多數(shù)人都會(huì)結(jié)婚，只有百分之幾的人終身不婚，他們的行為顯然違反社會(huì)習(xí)俗，但是我們不能以違反社會(huì)習(xí)俗和傷害社會(huì)習(xí)俗為名將獨(dú)身者繩之以法。由此觀之，將社會(huì)習(xí)俗當(dāng)做受害實(shí)體是荒謬的。

其次，有人擔(dān)心，一旦取消了聚眾淫亂罪，參加三人以上性活動(dòng)的人數(shù)會(huì)大大增加，社會(huì)風(fēng)氣將因此變壞。

聚眾淫亂罪實(shí)際上懲罰的是所有三人以上的性行為（group sex），就像過去的流氓罪懲罰的是所有婚姻之外的性行為一樣。在我國有流氓罪的時(shí)代，被判刑的居然有這樣的案例： 被告人王XX，女，先后勾引多名男子與其亂搞兩性關(guān)系。檢察院以流氓罪起訴，法院以同罪對被告人作了有罪判決。 (高法案例集，第176-177頁)此類案例的荒誕已昭然若揭。1997年，中國法律的大變動(dòng)是取消了流氓罪，與此同時(shí)被取消的還有反革命罪。我對取消聚眾淫亂罪將使三人以上性活動(dòng)增加的擔(dān)憂的第一個(gè)回應(yīng)是：1997年取消了流氓罪是否會(huì)使流氓增加呢？取消了反革命罪是否會(huì)使反革命增加呢？按照擔(dān)憂者的邏輯，我們是否應(yīng)當(dāng)恢復(fù)流氓罪和反革命罪呢？

我對這種擔(dān)憂的第二個(gè)回應(yīng)是：即使由于聚眾淫亂罪的取消，三人以上的性活動(dòng)真的增加了，又怎么樣呢？由于這種行為只是關(guān)起門來做的，大多數(shù)不涉足的人都不會(huì)看到，甚至不會(huì)知道，所以對社會(huì)秩序不會(huì)產(chǎn)生什么影響。實(shí)際上，我的性調(diào)查發(fā)現(xiàn)，民間存在大量三人以上的性活動(dòng)，目前存在大量換偶網(wǎng)站，注冊人數(shù)動(dòng)輒幾十萬人，這些人關(guān)起門來自得其樂，中國依舊社會(huì)秩序井然，并沒有天下大亂。一對一關(guān)系仍舊是社會(huì)上大多數(shù)人的選擇。即使將來中國發(fā)展到像北歐國家那樣有一半人不選擇婚姻，天下也不會(huì)大亂，社會(huì)風(fēng)氣也不會(huì)變壞。北歐國家良好的社會(huì)秩序已經(jīng)為人們的多元選擇提供了成功案例。

這里的關(guān)鍵是如何定義社會(huì)風(fēng)氣，把良好社會(huì)風(fēng)氣定義為公民百分之百進(jìn)入婚姻，性行為百分之百在婚姻之內(nèi)，這是一種陳舊過時(shí)的定義，是一種前現(xiàn)代社會(huì)的定義。中國進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)之后，公民已經(jīng)開始做出多元化的選擇，有人選擇不進(jìn)入婚姻（如同性戀者），有人選擇婚姻之外的性行為（如單身者，換偶者），不能說這種選擇就敗壞了社會(huì)風(fēng)氣。真正敗壞社會(huì)風(fēng)氣的是各種壞事，坑蒙拐騙，貪污腐敗，搶劫殺人，強(qiáng)奸猥褻，吸毒賭博，而公民出于自愿的性活動(dòng)本身并不是壞事，從事性活動(dòng)既不會(huì)傷害別人，也不會(huì)傷害行為者自身。性活動(dòng)總量的增加，參加性活動(dòng)人數(shù)的增加，每人性伴數(shù)的增加（中國人均性伴數(shù)是全世界倒數(shù)第二），性方式的多元化，都不會(huì)敗壞社會(huì)風(fēng)氣，它可能會(huì)使傳統(tǒng)社會(huì)習(xí)俗有所改變，它更可能增加性活動(dòng)參加者的幸福指數(shù)，滿足其個(gè)人多種多樣的有時(shí)甚至很奇特的欲望，同時(shí)并不傷害他人，傷害社會(huì)。

因此我認(rèn)為，聚眾淫亂罪是一個(gè)過時(shí)的法律，錯(cuò)誤的法律，它的取消既不會(huì)傷害社會(huì)風(fēng)俗，也不會(huì)敗壞社會(huì)風(fēng)氣。當(dāng)然，更沒有道理去擴(kuò)大它的適用范圍，把原本不受制裁的同性多人性活動(dòng)納入其中。

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