最高檢受理喬丹體育商標(biāo)案抗訴申請書
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2.截止目前尚未有過商業(yè)廣告行為，也未接受過任何商業(yè)主體的贊助或傭金或廣告費等；
3.深企知識產(chǎn)權(quán)為知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展愿盡綿薄之力，不時推送爭議較大的案例或資訊，僅為傳達分享更多信息之目的,不代表與推送內(nèi)容持相同觀點。
2017年4月28日 ，喬丹體育公司向最高人民檢察院提交了針對最高人民法院2016年12月7日作出的（2016）最高法行再26號、27號、31號案的行政抗訴申請（系列三案）；
(2016)最高法行再27號判決書鏈接：
最高院改判喬丹商標(biāo)案判決書(全文)
2017年6月1日，最高人民檢察院正式受理并出具高檢控行受[2017]9號、10號、號（系列三案）行政監(jiān)督案件受理通知書
后附一份最高檢受理通知書、抗訴申請目錄、抗訴申請書正文......
最高檢行政監(jiān)督案件受理通知書：
行政抗訴申請書目錄及正文：
行政抗訴申請書
再審案號:（2016）最高法行再26號
二審案號:（2015）高行(知)終字第1925號
一審案號:（2014）一中行(知)初字第9161號
申請人：喬丹體育股份有限公司
提交日期：二o一七年四月二十八日
目 錄
一、本案的基本事實和核心問題。
二、再審判決屬于《行政訴訟法》第九十一條第（四）項規(guī)定的“適用法律、法規(guī)確有錯誤”的情形，根據(jù)《行政訴訟法》第九十三條第一款的規(guī)定，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴。
（一）再審判決將“名人代言利益”以姓名權(quán)名義進行保護，明顯違反《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《商標(biāo)法》等法律的立法本意，超出了現(xiàn)行法律關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定，以在后的法律規(guī)制先前的行為亦違反了溯及力規(guī)定，且邏輯上存在明顯錯誤，其所依據(jù)的法律規(guī)范與本案性質(zhì)也明顯不符。
1、“名人代言利益”本質(zhì)上是“名人影響力”產(chǎn)生的一種不穩(wěn)定的期待利益，是名人通過自身努力及勞動獲得的知名度和美譽度，是后天獲得而非生而固有的，其絕非基于姓名符號而產(chǎn)生，因此將“代言利益”納入姓名權(quán)存在理解上的錯誤和難以解釋的邏輯悖論，違反了姓名權(quán)人人平等、出現(xiàn)對普通人姓名權(quán)歧視的后果。
2、再審判決依據(jù)《廣告法》認定“名人代言利益”為邁克爾•杰弗里•喬丹姓名權(quán)的內(nèi)容，既明顯違反了《民法通則》第九十九條和《侵權(quán)責(zé)任法》第二條的立法本意，也明顯違反《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條的立法本意，又明顯違反了原《商標(biāo)法》第三十一條的立法本意，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（五）項規(guī)定的情形。
（1）將“名人代言利益”認定為姓名權(quán)的內(nèi)容，違反了《民法通則》第九十九條和《侵權(quán)責(zé)任法》第二條的立法本意。
（2）將“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)賠償”解讀為“人身權(quán)益包含經(jīng)濟利益”，明顯違反《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條的立法本意。
（3）在邁克爾•杰弗里•喬丹已通過《個人服務(wù)與代言協(xié)議》將其姓名“Jordan”相關(guān)利益獨占性授予耐克公司，且耐克公司已經(jīng)實際使用“Jordan”作為其商標(biāo)的情況下，再審判決再去保護邁克爾•杰弗里•喬丹的“姓名權(quán)”或者“代言利益”，明顯違反原《商標(biāo)法》第三十一條的立法本意。
3、再審判決將“名人代言利益”解釋為姓名權(quán)的內(nèi)容，已經(jīng)超出其對法律的解釋權(quán)限，實質(zhì)上修改了《民法通則》第九十九條，違反了《立法法》第一百零四條的規(guī)定，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（七）項規(guī)定的情形。
4、再審判決依據(jù)《廣告法》認定“名人代言利益”為姓名權(quán)的內(nèi)容，進而認定喬丹公司損害在先姓名權(quán)，這種以經(jīng)濟法作為法律依據(jù)認定民事權(quán)利與行政案件性質(zhì)明顯不符，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（一）項規(guī)定的情形。
5、再審判決依據(jù)《廣告法》第二條第五款認定“名人代言利益”為姓名權(quán)的內(nèi)容，違反法律溯及力規(guī)定，違反了《立法法》第九十三條，也屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（四）項規(guī)定的情形。
（二）再審判決創(chuàng)設(shè)“自然人特定名稱”作為姓名權(quán)的具體內(nèi)容，并以三項條件作為認定標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上是將“形象權(quán)/商品化權(quán)”引入我國法律體系中，違反《立法法》、違反“參照規(guī)章”的行政訴訟法律適用規(guī)則、在邏輯上存在漏洞、且適用法律明顯違反商標(biāo)法的立法本意。
1、姓名權(quán)是人身權(quán)，我國至今尚無法律明確規(guī)定標(biāo)識性利益屬于姓名權(quán)，再審判決創(chuàng)設(shè)“自然人特定名稱”作為姓名權(quán)內(nèi)容，明顯違反了《民法通則》第九十九條的立法本意，違反了《立法法》，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（五）項規(guī)定的情形。
2、再審判決將“自然人特定名稱”作為姓名權(quán)的具體內(nèi)容，混淆了“形象權(quán)/商品化權(quán)”與“姓名權(quán)”的界限，也拋棄了商標(biāo)確權(quán)機關(guān)十幾年堅持的法規(guī)和規(guī)章，違反了行政訴訟“參照規(guī)章”的法律適用規(guī)則，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（三）項規(guī)定的情形。
3、2017年3月1日施行的司法解釋創(chuàng)設(shè)了“自然人特定名稱主張姓名權(quán)保護”的具體要件，但再審判決2016年12月8日提前適用，違反了法律溯及力規(guī)定，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（四）項規(guī)定的情形。
4、再審判決中創(chuàng)設(shè)的“自然人就特定名稱主張姓名權(quán)保護”的三項條件，不僅未經(jīng)立法程序打開了“形象權(quán)/商品化權(quán)”的魔盒，僭越了立法權(quán)和行政權(quán)，而且未經(jīng)周密論證存在邏輯漏洞，以“拳王阿里”和“老虎伍茲”為例可以看出實踐中將出現(xiàn)匪夷所思的現(xiàn)象。
三、再審判決屬于《行政訴訟法》第九十一條第（五）項規(guī)定的情形，程序違法，影響了公正審判，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴。
（一）再審判決的審理和認定，突破了對行政行為進行合法性審查的界限，違反了《行政訴訟法》第六條、第九十三條第一款的規(guī)定，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十七條第（七）項規(guī)定的情形。
1、再審判決違反了《行政訴訟法》關(guān)于人民法院對行政行為合法性審查的規(guī)定，不顧歷史沿革對行政行為的合理性進行審查，損害了行政行為的確定力、公定力和執(zhí)行力。
2、再審判決實質(zhì)上對具體行政行為進行了合理性審查，但是即便在合理性審查中，再審法院對具體行政行為的合理性也作出了錯誤的判斷。
（二）再審判決的認定違反了訴、審、判一致的程序法內(nèi)在要求，剝奪了案件當(dāng)事人的答辯權(quán)和舉證權(quán)，導(dǎo)致不利當(dāng)事人的審級損失，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十七條第（六）項規(guī)定的情形。
四、再審判決對證據(jù)認定有重大遺漏，屬于《行政訴訟法》第九十一條第（三）項規(guī)定的“認定事實的主要證據(jù)不足”的情形，根據(jù)《行政訴訟法》第九十三條第一款的規(guī)定，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴。
（一）再審判決認定邁克爾•杰弗里•喬丹的代言利益“在先”、截止到申請日前“現(xiàn)有”的事實沒有證據(jù)支持，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十五條第（一）項規(guī)定的情形。
（二）再審判決大量采信申請日之后的證據(jù)，不能用于評判在先的商標(biāo)申請注冊行為，在未分析兩造之間哪一方“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”更強的情況下，認定的事實所依據(jù)的證據(jù)不合法，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十五條第（二）項規(guī)定的情形。
（三）再審判決片面認定對邁克爾•杰弗里•喬丹有利的事實，對證據(jù)的采信有失人民法院一手托兩家的公允，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十五條第（三）項規(guī)定的情形。
五、再審判決錯誤適用誠實信用原則，錯誤認定喬丹公司的過錯，未充分考慮公司創(chuàng)業(yè)和申請商標(biāo)時的經(jīng)濟、法律環(huán)境與之后形成的穩(wěn)定市場秩序，同時亦未充分考慮喬丹公司對“喬丹”商標(biāo)知名度的合法貢獻。
（一）喬丹公司多年來誠信經(jīng)營，并無“搭便車”的主觀惡意，符合誠實信用原則，其在特定商品類別上的成就和知名度已經(jīng)產(chǎn)生了自己的商譽，基于所形成的穩(wěn)定市場秩序和上述商譽的延伸，注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)被保護。
（二）喬丹公司基于對商標(biāo)制度的信賴利益應(yīng)予保護，邁克爾•杰弗里•喬丹即使享有基于姓名權(quán)的經(jīng)濟利益，法律也不保護躺在權(quán)利上睡覺的人，其放水養(yǎng)魚、濫用訴權(quán)的做法不僅有違商業(yè)道德，而且違反誠實信用原則。
（三）邁克爾•杰弗里•喬丹即使享有“代言利益”，該利益未經(jīng)公定公示故而排斥力弱，應(yīng)予弱保護，與注冊商標(biāo)沖突時亦應(yīng)當(dāng)避讓，以維護商標(biāo)注冊制度。在權(quán)利人怠于主張權(quán)益時，人民法院不應(yīng)鼓勵借無名權(quán)益投機取巧，并巧取豪奪注冊商標(biāo)的行為。
六、據(jù)上論結(jié)。
申請人認為，再審法院以僭越立法權(quán)的方式創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利、用在后的法律溯及在先的行為、置“合法性審查”和“參照規(guī)章”規(guī)則于一旁、不能一手托兩家地采信證據(jù)的做法，使申請人在程序上實體上均難以感受到公平和正義。
改革開放以來，“晉江模式”、晉江企業(yè)為中國經(jīng)濟的發(fā)展做出了不可磨滅的貢獻，它們在上世紀八九十年代的生存創(chuàng)業(yè)過程中作出的商業(yè)選擇，是符合當(dāng)時的時代環(huán)境和中國經(jīng)濟的發(fā)展階段的。實際上，考察日韓等國企業(yè)的發(fā)展歷史，如果用現(xiàn)在的法律去衡量，都存在很多當(dāng)時“不那么合理的”創(chuàng)業(yè)企業(yè)，甚至不乏知名企業(yè)。因此，用之后的法律理念甚至道德標(biāo)準(zhǔn)，對之前的“合法”行為苛責(zé)，甚至冠以“惡意”之名下重手，其實是將“制度性原罪”強加于白手起家的民族企業(yè)身上，既違背法治精神又無現(xiàn)實必要。
孟建柱書記曾強調(diào)，對改革開放以來各類企業(yè)尤其是民營企業(yè)因經(jīng)營不規(guī)范引發(fā)的問題，要以歷史和發(fā)展的眼光予以看待，不盲目翻舊賬。這在目前我國經(jīng)濟下滑、生產(chǎn)凋敝、需要重建企業(yè)家信心的階段顯得尤為重要。
基于以上原因，懇請貴院支持申請人的抗訴申請。
行政抗訴申請書正文：
行政抗訴申請書
申請人（一審第三人，二審第三人，再審第三人）：喬丹體育股份有限公司
住 所 地：福建省晉江市陳埭邊工業(yè)區(qū)
法定代表人：丁國雄
申請抗訴請求：
請求最高人民檢察院依法對最高人民法院（2016）最高法行再26號行政判決書提起行政抗訴，要求最高人民法院撤銷該判決書，并依法改判維持北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1925號行政判決書。
申請抗訴法律依據(jù)：
1、《中華人民共和國行政訴訟法》第九十三條第一款：
最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第九十一條規(guī)定情形之一，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。
2、《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第（三）、（四）、（五）項：
當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：
（三）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足、未經(jīng)質(zhì)證或者系偽造的；
（四）原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤的；
（五）違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的；
3、《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第十五條：
有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第三項規(guī)定的“認定事實的主要依據(jù)不足”：
（一）認定的事實沒有證據(jù)支持，或者認定的事實所依據(jù)的證據(jù)虛假、缺乏證明力的；
（二）認定的事實所依據(jù)的證據(jù)不合法的；
（三）認定事實的主要證據(jù)不足的其他情形。
4、《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第十六條：
有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第（四）項規(guī)定的“適用法律、法規(guī)確有錯誤”：
（一）適用法律、法規(guī)與案件性質(zhì)明顯不符的；
（三）違反法律適用規(guī)則的；
（四）違反法律溯及力規(guī)定的；
（五）適用法律、法規(guī)明顯違背立法本意的；
（七）適用法律、法規(guī)錯誤的其他情形。
5、《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第十七條：
有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第五項規(guī)定的“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”：
（六）違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)、上訴權(quán)等重大訴訟權(quán)利的；
（七）其他嚴重違反法定程序的情形。
6、《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》（以下簡稱“監(jiān)督規(guī)則”）第二十二條：
最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)有《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條、第九十三條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)向同級人民法院提出抗訴。
申請抗訴的具體事實和理由：
一、本案的基本事實和核心問題。
2004年7月5日，喬丹體育股份有限公司（以下簡稱“喬丹公司”）申請注冊第4152827號“喬丹”商標(biāo)（以下簡稱“爭議商標(biāo)”），于2008年2月21日獲準(zhǔn)注冊，核定使用類別為第25類的“服裝、嬰兒全套衣、游泳衣、鞋、足球鞋、帽、襪、手套、領(lǐng)帶、皮帶（服飾用）、防水服、舞衣、婚紗”十三件商品。[1]
2012年10月31日，邁克爾•杰弗里•喬丹向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱“商評委”）提出撤銷爭議商標(biāo)的請求。[2]
2014年4月14日，商評委作出裁定，認為“喬丹”為英美普通姓氏，難以認定這一姓氏與邁克爾•杰弗里•喬丹之間存在當(dāng)然的對應(yīng)關(guān)系、喬丹公司與耐克公司的商業(yè)活動并存市場已長達近二十年，分別形成了各自的消費群體和市場認知，裁定爭議商標(biāo)未構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》（2001年修訂）（以下簡稱“原《商標(biāo)法》”）第三十一條[3]關(guān)于“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”規(guī)定的情形。[4]
邁克爾•杰弗里•喬丹不服相關(guān)裁定提起行政訴訟，北京市第一中級人民法院經(jīng)審理后判決認為本案證據(jù)尚不足以證明單獨的“喬丹”明確指向邁克爾•杰弗里•喬丹，雙方已分別形成了各自的消費群體和市場認知，以及較為穩(wěn)定的競爭秩序，爭議商標(biāo)不應(yīng)被撤銷。[5]
邁克爾•杰弗里•喬丹向北京市高級人民法院提出上訴，北京市高級人民法院二審作出（2015）高行（知）終字第1925號行政判決，駁回上訴，維持原判。[6]
邁克爾•杰弗里•喬丹不服二審判決向最高人民法院申請再審，2016年12月8日，最高人民法院再審審理后作出（2016）最高法行再26號行政判決，撤銷二審判決。主要理由為：邁克爾•杰弗里•喬丹對爭議商標(biāo)標(biāo)志“喬丹”享有在先姓名權(quán)；喬丹公司明知邁克爾•杰弗里•喬丹在中國具有長期、廣泛的知名度，仍然使用“喬丹”申請注冊爭議商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為標(biāo)記有爭議商標(biāo)的商品與邁克爾•杰弗里•喬丹存在代言、許可等特定聯(lián)系，從而損害了邁克爾•杰弗里•喬丹的在先姓名權(quán)；喬丹公司對于爭議商標(biāo)的注冊具有明顯的主觀惡意；喬丹公司的經(jīng)營狀況以及喬丹公司對其企業(yè)名稱、有關(guān)商標(biāo)的宣傳、使用、獲獎、被保護等情況，不足以使得爭議商標(biāo)的注冊具有合法性。因此，認定爭議商標(biāo)的注冊違反原《商標(biāo)法》第三十一條“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定，判令商評委重新作出裁定。[7]
本案爭點為“喬丹”爭議商標(biāo)的注冊是否違反原《商標(biāo)法》第三十一條“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”規(guī)定，亦即爭議商標(biāo)注冊是否侵犯了邁克爾•杰弗里•喬丹的姓名權(quán)。對此問題，再審判決認為：
1、具有一定知名度的自然人將其姓名進行商業(yè)化利用，通過合同等方式為特定商品、服務(wù)代言并獲得經(jīng)濟利益的現(xiàn)象已經(jīng)日益普遍?！稄V告法》和《侵權(quán)責(zé)任法》亦體現(xiàn)了我國法律對包括姓名權(quán)在內(nèi)的人身權(quán)益所蘊含的經(jīng)濟利益的承認和保護。因此，在適用原《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定對他人的在先姓名權(quán)予以保護時，不僅涉及對自然人人格尊嚴的保護，而且涉及對自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蘊含的經(jīng)濟利益的保護。故未經(jīng)許可擅自將他人享有在先姓名權(quán)的姓名注冊為商標(biāo)，不僅會損害該自然人的人格尊嚴，而且容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品或者服務(wù)與該自然人存在代言、許可等特定聯(lián)系。應(yīng)當(dāng)認定該商標(biāo)的注冊損害他人的在先姓名權(quán)，違反原《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定。[8]
2、因“喬丹”系“Michael Jeffrey Jordan”中“Jordan”的中文譯名，故本案涉及邁克爾•杰弗里•喬丹能否就其外文姓名的部分中文譯名享有姓名權(quán)的問題。本院認為，自然人就特定名稱主張姓名權(quán)保護的，該特定名稱應(yīng)當(dāng)符合以下三項條件：其一，該特定名稱在我國具有一定的知名度、為相關(guān)公眾所知悉；其二，相關(guān)公眾使用該特定名稱指代該自然人；其三，該特定名稱已經(jīng)與該自然人之間建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。[9]
基于上述兩點，再審判決推理得出如下結(jié)論：
首先，依據(jù)《廣告法》和《侵權(quán)責(zé)任法》，邁克爾•杰弗里•喬丹對其姓名具有代言利益，該姓名代言利益可歸屬于原《商標(biāo)法》第三十一條所稱的在先姓名權(quán)范疇，進而，損害該姓名代言利益即為損害在先姓名權(quán)，這是再審判決據(jù)以作出的法律依據(jù)。
其次，“喬丹”雖然僅是邁克爾•杰弗里•喬丹外文姓名的部分中文譯名，但因其作為特定名稱，符合上文提到的自然人就特定名稱主張姓名權(quán)保護的三項條件，故邁克爾•杰弗里•喬丹對“喬丹”享有姓名權(quán)，這是再審判決所保護姓名權(quán)的具體內(nèi)容。
最后，根據(jù)上述兩個前提，喬丹公司注冊“喬丹”商標(biāo)違反了原《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，損害了邁克爾•杰弗里•喬丹的姓名權(quán)。
二、再審判決屬于《行政訴訟法》第九十一條第（四）項規(guī)定的“適用法律、法規(guī)確有錯誤”的情形，根據(jù)《行政訴訟法》第九十三條第一款的規(guī)定，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴。
2017年2月15日《人民日報》發(fā)表了中共中央政治局委員、中央政法委書記孟建柱在2017中央政法工作會議上貫徹《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》的講話，強調(diào)“對改革開放以來各類企業(yè)尤其是民營企業(yè)因經(jīng)營不規(guī)范引發(fā)的問題，要以歷史和發(fā)展眼光予以對待，嚴格遵循法不溯及既往、罪刑法定、從舊兼從輕等原則公正處理，不盲目翻舊賬”。這對本案的審理具有重要指導(dǎo)意義，結(jié)合這一政策導(dǎo)向，再審判決存在如下錯誤：
（一）再審判決將“名人代言利益”以姓名權(quán)名義進行保護，明顯違反《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《商標(biāo)法》等法律的立法本意，超出了現(xiàn)行法律關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定，以在后的法律規(guī)制先前的行為亦違反了溯及力規(guī)定，且邏輯上存在明顯錯誤，其所依據(jù)的法律規(guī)范與本案性質(zhì)也明顯不符。
1、“名人代言利益”本質(zhì)上是“名人影響力”產(chǎn)生的一種不穩(wěn)定的期待利益，是名人通過自身努力及勞動獲得的知名度和美譽度，是后天獲得而非生而固有的，其絕非基于姓名符號而產(chǎn)生，因此將“代言利益”納入姓名權(quán)存在理解上的錯誤和難以解釋的邏輯悖論，違反了姓名權(quán)人人平等、出現(xiàn)姓名特權(quán)并造成對普通人姓名權(quán)歧視的后果。
名人代言，是指利用名人、明星的平面肖像或錄像，通過一系列的宣傳載體讓產(chǎn)品的終端受眾廣為知曉的一種營銷方式，[10]而代言利益則是基于代言行為產(chǎn)生的收益。顯而易見，這種代言利益的產(chǎn)生源于名人自身的知名度和影響力，而并非名人的姓名，例如那位著名的足球運動員，不管他被叫做“克里斯蒂亞諾•羅納爾多”，還是被叫做“C羅”、“小小羅”、“葡萄牙的羅納爾多”，其代言利益都是一樣的，甚至他明天改個名字，代言利益還是不會變的。
因此，“名人代言利益”并不是基于名人的姓名產(chǎn)生，其性質(zhì)上是依靠知名度基于代言合同產(chǎn)生的期待利益，是名人僅在一段時間內(nèi)擁有的在不同合同中或大或小的相對的利益。
同時，名人代言利益，可以投射到姓名上也可以投射到肖像中，甚至可以投射到數(shù)字、圖形、聲音等符號上，但卻是一種既不屬于姓名肖像，也不屬于圖形符號的獨立法益。如果將名人代言利益以姓名權(quán)保護，客觀上必將造成“名人”與普通人姓名權(quán)的不平等，會導(dǎo)致名人姓名權(quán)大于普通人姓名權(quán)的悖論。
所以，將本屬于邁克爾•杰弗里•喬丹的一項“可期待利益”作為其姓名權(quán)利，實際上是對“名人代言利益”的錯誤理解。
2、再審判決依據(jù)《廣告法》認定“名人代言利益”為邁克爾•杰弗里•喬丹姓名權(quán)的內(nèi)容，既明顯違反了《民法通則》第九十九條和《侵權(quán)責(zé)任法》第二條的立法本意，也明顯違反《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條的立法本意，又明顯違反了原《商標(biāo)法》第三十一條的立法本意，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（五）項規(guī)定的情形。
（1）將“名人代言利益”認定為姓名權(quán)的內(nèi)容，違反了《民法通則》第九十九條和《侵權(quán)責(zé)任法》第二條的立法本意。
姓名，是用以確定和代表個體自然人并與其他自然人相區(qū)別的文字符號和標(biāo)識。包括姓和名兩部分，姓是一定血緣遺傳關(guān)系的記號，標(biāo)志著個體自然人從屬于哪個家族血緣系統(tǒng)；名則是特定自然人區(qū)別于其他自然人的稱謂。[11]因此，無論在立法上還是在學(xué)理上乃至社會公眾的認知上，姓名權(quán)從來都是一種人身權(quán)。
2000年11月25日，全國人大法工委在對《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條進行釋義時指出，“人身權(quán)利是指沒有直接經(jīng)濟內(nèi)容，與公民人身相關(guān)的權(quán)利，它包括人格權(quán)和身份權(quán)。其中人格權(quán)包括姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)等。財產(chǎn)權(quán)是指有一定物質(zhì)內(nèi)容，直接體現(xiàn)為經(jīng)濟利益的權(quán)利，主要包括所有權(quán)及其他物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等”。[12]
2002年7月15日，在對《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條釋義時，全國人大法工委仍認為，“民法上講的人身權(quán)，是指與人身密切相連但沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利，分為人格權(quán)和身份權(quán)兩個方面。人格權(quán)是法律賦予權(quán)利主體本身所應(yīng)有的權(quán)利，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等；……”。[13]
2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定，本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。由上述法條對民事權(quán)益的排列順序可以得知，姓名權(quán)仍舊列在人身權(quán)之中與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)是并列的關(guān)系。
直至2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國民法總則》（下稱《民法總則》）也未見承認姓名權(quán)含有經(jīng)濟利益成分。
另外，2010年3月，再審法院自己頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條規(guī)定，自然人因下列人格利益受到非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院依法予以受理：（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)。同樣將姓名權(quán)列在人格權(quán)中。
（2）將“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)賠償”解讀為“人身權(quán)益包含經(jīng)濟利益”，明顯違反《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條的立法本意。
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十條規(guī)定，“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；……”。
該條雖然有“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的”規(guī)定，但該規(guī)定僅是關(guān)于人身損害的財產(chǎn)賠償替代，而絕無“充分體現(xiàn)了我國法律對包括姓名權(quán)在內(nèi)的人身權(quán)益中所蘊含的經(jīng)濟利益的承認和保護”[14]的意思，“人身權(quán)益損害的財產(chǎn)賠償”和“人身權(quán)益的經(jīng)濟利益”兩者在法律上判若云泥，不應(yīng)混淆。
（3）在邁克爾•杰弗里•喬丹已通過《個人服務(wù)與代言協(xié)議》將其姓名“Jordan”相關(guān)利益獨占性授予耐克公司，且耐克公司已經(jīng)實際使用“Jordan”作為其商標(biāo)的情況下，再審判決再去保護邁克爾•杰弗里•喬丹的“姓名權(quán)”或者“代言利益”，明顯違反原《商標(biāo)法》第三十一條的立法本意。
原《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。
根據(jù)邁克爾•杰弗里•喬丹與耐克公司之間簽署的《個人服務(wù)和代言協(xié)議》，自1994年9月1日開始，邁克爾•杰弗里•喬丹已經(jīng)將其“喬丹姓名、綽號、姓名首字母、球衣號碼、簽名、簽章、聲音、錄像或者電影中的形象、照片、肖像、影像、影像的復(fù)制品、漫畫以及喬丹所作的任何其他方法”的全球范圍內(nèi)的代言利益永久、不限次數(shù)的授予耐克公司。[15]
邁克爾•杰弗里•喬丹作為一名曾經(jīng)知名的籃球運動員，當(dāng)然享有“代言利益”，但是該代言利益首先不是在其姓名權(quán)下，而是一項獨立的可期待利益；其次該代言利益凝結(jié)于姓名、球衣號碼、肖像等商業(yè)標(biāo)識符號中；其三該可期待利益可以基于代言合同產(chǎn)生收益。
因此，在原《商標(biāo)法》第三十一條后半段已經(jīng)對未注冊商標(biāo)（商業(yè)標(biāo)識）提供了保護路徑的情況下，在邁克爾•杰弗里•喬丹的“代言利益”已通過耐克公司轉(zhuǎn)換為商業(yè)標(biāo)識符號的情況下，本案理應(yīng)按照商業(yè)標(biāo)識沖突的規(guī)則解決，即適用第三十一條后半段，而不應(yīng)強行將商業(yè)標(biāo)識符號認定為姓名權(quán)，實際上是錯誤地理解了原《商標(biāo)法》第三十一條前半段的立法本意。
3、再審判決將“名人代言利益”解釋為姓名權(quán)的內(nèi)容，已經(jīng)超出其對法律的解釋權(quán)限，實質(zhì)上修改了《民法通則》第九十九條，違反了《立法法》第一百零四條的規(guī)定，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（七）項規(guī)定的情形。
我國《立法法》第一百零四條規(guī)定：“最高人民法院……。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。”
《立法法》第四十五條第二款規(guī)定：“法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。”
再審判決認為“在適用商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定對他人的在先姓名權(quán)予以保護時，不僅涉及對自然人人格尊嚴的保護，而且涉及對自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蘊含的經(jīng)濟利益的保護”，“未經(jīng)許可擅自將他人享有在先姓名權(quán)的姓名注冊為商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品或者服務(wù)與該自然人存在代言、許可等特定聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認定該商標(biāo)的注冊損害他人的在先姓名權(quán)，違反商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定”。[16]
但再審判決上述做法并無法律依據(jù)，系在判決中擅自對原《商標(biāo)法》第三十一條和《民法通則》第九十九條兩個法律條文進行的擴大化解釋，屬于《立法法》第四十五條第二款規(guī)定的情形。依照《立法法》第一百零四條規(guī)定，再審法院應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。
需要強調(diào)的是，再審法院將“名人代言利益”擴大解釋為姓名權(quán)后，實質(zhì)上將姓名權(quán)的侵權(quán)要件從“干涉、盜用、假冒”三個行為增加到了“容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品或者服務(wù)與該自然人存在代言、許可等特定聯(lián)系”的行為。這無疑相當(dāng)于從立法層面增設(shè)了侵害姓名權(quán)的行為類型，是對現(xiàn)有姓名權(quán)立法內(nèi)容的突破，完全超出了再審法院的權(quán)限，違反了《立法法》的規(guī)定。
4、再審判決依據(jù)《廣告法》認定“名人代言利益”為姓名權(quán)的內(nèi)容，進而認定喬丹公司損害在先姓名權(quán)，這種以經(jīng)濟法作為法律依據(jù)認定民事權(quán)利與行政案件性質(zhì)明顯不符，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（一）項規(guī)定的情形。
本案是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)再審行政訴訟案件，審理對象是商標(biāo)確權(quán)機關(guān)所作商標(biāo)撤銷決定行政行為是否合法，所涉及的法條為原《商標(biāo)法》第三十一條，即審查商評委裁定中關(guān)于“‘喬丹’是否為邁克爾•杰弗里•喬丹的在先現(xiàn)有姓名，以及喬丹公司是否未經(jīng)許可將他人姓名注冊為商標(biāo)”的認定是否合法。
本案雖涉及姓名權(quán)的認定，但所依據(jù)的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是民事法律制度，再審判決卻以《廣告法》第二條中關(guān)于“廣告代言人”的規(guī)定作為認定我國法律保護“名人代言利益”的法律，進而認定該代言利益蘊含于姓名權(quán)當(dāng)中，這種以經(jīng)濟法作為法律依據(jù)認定民事權(quán)利與行政案件性質(zhì)明顯不符。
5、再審判決依據(jù)《廣告法》第二條第五款認定“名人代言利益”為姓名權(quán)的內(nèi)容，違反法律溯及力規(guī)定，違反了《立法法》第九十三條，也屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（四）項規(guī)定的情形。
我國《立法法》第九十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。
爭議商標(biāo)2004年7月5日提出申請，2008年2月21日獲準(zhǔn)注冊。而我國《廣告法》在2015年4月24日修訂通過的文本中，才新增再審判決所依據(jù)的第二條第五款。因此，再審判決根據(jù)該款對代言利益認定屬于“在先姓名權(quán)”，進而撤銷早于該法律頒布前八年的商標(biāo)申請，明顯違背了法不溯及既往的原則。
綜上五點，姓名權(quán)作為具有人身權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利在立法上并無不明、實踐中并無不清之處，不存在通過判例釋法的空間，更無在判決中造法的必要。名人代言的利益在我國歷來一直得到保護，但從來都是通過對合同的保護來實現(xiàn)的，未見作為姓名權(quán)保護代言利益的情況。
在商標(biāo)注冊環(huán)節(jié)中試圖以形象權(quán)/商品化權(quán)阻卻他人商標(biāo)注冊的案例近年來也一直存在，由于涉及商標(biāo)權(quán)與其他民事權(quán)益的沖突問題，商評委和人民法院近年來一直堅持尊重商標(biāo)注冊制度，依據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十三條和第三十二條后半段處理，為此北京市高級人民法院還曾發(fā)文提出，“對形象的商業(yè)化利益的保護范圍應(yīng)當(dāng)慎重研究、嚴格劃定，除非必要，對該利益的保護不應(yīng)超出未注冊馳名商標(biāo)的保護”[17]。而最高人民法院在“榮華月餅”商標(biāo)侵權(quán)等案件中，也一直堅持未注冊商標(biāo)避讓注冊商標(biāo)的原則[18]。
故此，現(xiàn)階段我國不存在創(chuàng)設(shè)“形象權(quán)/商品化權(quán)”的迫切需要，更無將“名人代言利益”上升為民事權(quán)利（或者姓名權(quán)）依據(jù)，再審判決將“名人代言利益”納入姓名權(quán)對抗已經(jīng)獲得注冊的商標(biāo)專用權(quán)沒有直接法律依據(jù)，其認定的結(jié)論違反現(xiàn)行法律規(guī)定、違反姓名權(quán)的立法本意、違反法律溯及力規(guī)定，屬于人民檢察院應(yīng)予抗訴的情形。
（二）再審判決創(chuàng)設(shè)“自然人特定名稱”作為姓名權(quán)的具體內(nèi)容，并以三項條件作為認定標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上是將“形象權(quán)/商品化權(quán)”引入我國法律體系中，違反《立法法》、違反“參照規(guī)章”的行政訴訟法律適用規(guī)則、在邏輯上存在漏洞、且適用法律明顯違反商標(biāo)法的立法本意。
1、姓名權(quán)是人身權(quán)，我國至今尚無法律明確規(guī)定標(biāo)識性利益屬于姓名權(quán)，再審判決創(chuàng)設(shè)“自然人特定名稱”作為姓名權(quán)內(nèi)容，明顯違反了《民法通則》第九十九條的立法本意，違反了《立法法》，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（五）項規(guī)定的情形。
縱觀《民法通則》第九十九條，無論是從該條規(guī)定的本身文義、立法體例以及多年的司法實踐中，姓名權(quán)均是指人格權(quán)益。實際上，再審判決自己也承認，姓名權(quán)是自然人對其姓名享有的人身權(quán)。[19]但隨后，再審判決卻又依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款規(guī)定，“在本案中可參照適用上述司法解釋的規(guī)定，確定自然人姓名權(quán)保護的條件”，[20]將姓名權(quán)的保護以未注冊商標(biāo)的形式擴張到了商業(yè)標(biāo)識利益上。
但是，再審判決錯誤理解了前述司法解釋，將反不正當(dāng)競爭法下作為識別產(chǎn)品來源的商業(yè)標(biāo)識——“姓名”（實際是筆名、藝名等商業(yè)標(biāo)識符號），嫁接到《民法通則》第九十九條中作為民法下的自然人“姓名”直接適用，明顯不符合《民法通則》第九十九條的立法本意，作出的判決也違反了《立法法》第四十五條和第一百零四條。
2、再審判決將“自然人特定名稱”作為姓名權(quán)的具體內(nèi)容，混淆了“形象權(quán)/商品化權(quán)”與“姓名權(quán)”的界限，也拋棄了商標(biāo)確權(quán)機關(guān)十幾年堅持的法規(guī)和規(guī)章，違反了行政訴訟“參照規(guī)章”的法律適用規(guī)則，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（三）項規(guī)定的情形。
再審判決關(guān)于“具有一定知名度的自然人將其姓名進行商業(yè)化利用，通過合同等方式為特定商品、服務(wù)代言并獲得經(jīng)濟利益”的表述，可以簡稱為“名人代言利益”，其實質(zhì)完全與美國部分州規(guī)定的公開權(quán)的內(nèi)容一樣，本質(zhì)上也是一種財產(chǎn)利益，與具有明晰人身權(quán)利邊界的姓名權(quán)是完全不同的。這種將“名人代言利益”納入姓名權(quán)的做法，打亂了現(xiàn)有法律對財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的界限，屬于對“姓名權(quán)”擴大化解釋，突破了“民事權(quán)利法定”的原則。
實際上，2005年12月31日，商評委頒布并施行了《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)（2005版）》，其中第三章“損害他人在先權(quán)利審理標(biāo)準(zhǔn)”中第5節(jié)“姓名權(quán)”專門規(guī)定了損害他人姓名權(quán)的構(gòu)成條件。但是再審判決在適用法律時并未參照該《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》（2005版），而是以“不正當(dāng)競爭民事案件解釋”為依據(jù)作出“侵犯姓名權(quán)”的認定，在《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)（2005版）》并未違反法律法規(guī)的情況下，這一做法違背了行政訴訟應(yīng)當(dāng)“參照規(guī)章”的法律適用規(guī)則。
3、2017年3月1日施行的司法解釋創(chuàng)設(shè)了“自然人特定名稱主張姓名權(quán)保護”的具體要件，但再審判決2016年12月8日提前適用，違反了法律溯及力規(guī)定，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十六條第（四）項規(guī)定的情形。
2017年1月10日，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》發(fā)布，自2017年3月1日起施行。該司法解釋在第二十條首次明確了特定名稱構(gòu)成商標(biāo)法在先權(quán)利之姓名權(quán)的保護標(biāo)準(zhǔn)，即再審判決中所創(chuàng)設(shè)的三個條件。但2016年12月8日作出的再審判決，已經(jīng)提前適用了一個月之后出臺的上述司法解釋，違反了法不溯及既往的適用原則。
4、再審判決中創(chuàng)設(shè)的“自然人就特定名稱主張姓名權(quán)保護”的三項條件，不僅未經(jīng)立法程序打開了“形象權(quán)/商品化權(quán)”的魔盒，僭越了立法權(quán)和行政權(quán)，而且未經(jīng)周密論證存在邏輯漏洞，以“拳王阿里”和“老虎伍茲”為例可以看出實踐中將出現(xiàn)匪夷所思的現(xiàn)象。
再審判決認為，“在適用商標(biāo)法第三十一條關(guān)于‘不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利’的規(guī)定時，自然人就特定名稱主張姓名權(quán)保護的，該特定名稱應(yīng)當(dāng)符合以下三項條件：其一，該特定名稱在我國具有一定的知名度、為相關(guān)公眾所知悉；其二，相關(guān)公眾使用該特定名稱指代該自然人；其三，該特定名稱已經(jīng)與該自然人之間建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系”[21]。但是，該結(jié)論邏輯上難謂合理。
首先，再審判決設(shè)立的三個條件，是以姓名權(quán)的名義將形象權(quán)/商品化權(quán)作為在先權(quán)利，使之具有了撤銷他人注冊商標(biāo)的效力，由于形象權(quán)/商品化權(quán)的本質(zhì)是商業(yè)標(biāo)識的利益，而非法定的民事權(quán)利，這樣便出現(xiàn)了一種負向激勵措施，即該做法為市場主體創(chuàng)設(shè)了一種新的獲得商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的路徑，使得市場主體不必通過申請注冊就可以取得注冊商標(biāo)的保護效果，從而完全架空我國的商標(biāo)注冊制度。譬如，某公司打算對“阿里巴巴”公司傍名牌、搭便車，便可以尋找一位藝人并命名為“阿里”，然后通過飽和轟炸式宣傳使之符合再審判決中的三個條件，由此便可以堂而皇之地以姓名權(quán)為由獵取阿里巴巴的商譽，將商業(yè)標(biāo)識符號利益作為在先權(quán)利，并撤銷阿里巴巴公司在后的全部商標(biāo)注冊，這在今天這個信息爆炸、媒體多元的時代絕非不可能。
其次，再審判決創(chuàng)設(shè)的上述三個條件，如不進行二次解釋和選擇性適用，在實踐中將帶來令人匪夷所思的現(xiàn)象并造成顯失公平的后果。例如，拳王阿里（MuhammadAli）將可以照貓畫虎以姓名權(quán)撤銷阿里巴巴公司的注冊商標(biāo)；又如，高爾夫球手老虎伍茲（Eldrick TigerWoods）也可以就“老虎”主張姓名權(quán)，去撤銷“老虎牌”運動鞋、“老虎牌”杯子、“老虎牌”涂料的注冊商標(biāo)。實際上，造成這些怪異的例子的根源在于，形象權(quán)/商品化權(quán)的對象根本不局限于姓名，用姓名權(quán)去承載形象權(quán)/商品化權(quán)如同“將大象放到浴缸里去洗澡”，既牽強又不合理。
綜上四點，再審判決變相以姓名權(quán)名義將“形象權(quán)/商品化權(quán)”引入我國法律體系作為民事權(quán)利，既無法律依據(jù)，也違反了現(xiàn)行法律的立法本意、違反了行政訴訟的法律適用規(guī)則、違反法律溯及力規(guī)定，且邏輯上也不周延，屬于人民檢察院應(yīng)予抗訴的情形。
三、再審判決屬于《行政訴訟法》第九十一條第（五）項規(guī)定的情形，程序違法，影響了公正審判，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴。
（一）再審判決的審理和認定，突破了對行政行為進行合法性審查的界限，違反了《行政訴訟法》第六條、第九十三條第一款的規(guī)定，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十七條第（七）項規(guī)定的情形。
《中華人民共和國行政訴訟法》第六條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。
合法性審查，是人民法院對行政行為行使司法審查權(quán)的內(nèi)容和界限。即，只要行政機關(guān)在合法的框架下作出行政行為，司法不應(yīng)干預(yù)，即便認為行政機關(guān)的行政行為有不妥之處，也應(yīng)當(dāng)通過司法建議、出臺司法解釋等規(guī)范在后的行政行為，否則不僅影響個案的公正性、審理標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，也將損害行政行為的穩(wěn)定性、損害社會公眾對行政行為的信賴利益、損害商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政秩序。超越合法性審查標(biāo)準(zhǔn)而對具體行政行為進行合理性審查，無論該合理性審查標(biāo)準(zhǔn)是否正確均無法律依據(jù)。
1、再審判決違反了《行政訴訟法》關(guān)于人民法院對行政行為合法性審查的規(guī)定，不顧歷史沿革對行政行為的合理性進行審查，損害了行政行為的確定力、公定力和執(zhí)行力。
本案作為商標(biāo)行政訴訟，再審法院應(yīng)當(dāng)審查的是商評委做出的行政確權(quán)行為是否具有違法性，而不是實質(zhì)上代替行政機關(guān)作出行政行為。
首先，再審法院應(yīng)當(dāng)以爭議商標(biāo)申請之日為時間節(jié)點，判斷在該時間節(jié)點時行政機關(guān)作出的具體行政行為是否合法。商評委根據(jù)《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)（2005版）》的規(guī)定，以該時間節(jié)點前一貫的行政授權(quán)確權(quán)實踐標(biāo)準(zhǔn)，駁回撤銷申請，沒有違反當(dāng)時的法律法規(guī)、部門規(guī)章。再審判決對姓名權(quán)擴大解釋，認定具體行政行為違法，混淆了司法權(quán)和行政權(quán)的界限，存在代替行政機關(guān)開展行政行為的嫌疑，損害了行政機關(guān)的權(quán)威性，也損害社會公眾對法律適用穩(wěn)定性的信賴。
其次，商標(biāo)確權(quán)機關(guān)及一、二審法院對本案爭點長期掌握的標(biāo)準(zhǔn)是“唯一對應(yīng)”標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，商評委認為“喬丹”作為英美普通姓氏，難以認定存在當(dāng)然對應(yīng)關(guān)系。該標(biāo)準(zhǔn)實際上是由一、二審法院在長期司法實踐中確立的，并被商評委逐漸接受的。從商評委在作出爭議商標(biāo)撤銷裁定時的司法實踐情況來看，“唯一對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)”恰是由人民法院確立的認定原《商標(biāo)法》第三十一條在先姓名權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。如北京高院認為“布蘭妮”與布蘭尼•斯比爾斯的姓名未建立起唯一的對應(yīng)關(guān)系，因此沒有對布蘭尼•斯比爾斯的姓名權(quán)造成損害[22]；再如爭議商標(biāo)“喬治•阿瑪尼”與GIORGIO ARMANI先生的中文姓名完全相同，因而侵犯其姓名權(quán)[23]等等案例。因此，唯一對應(yīng)性的認定標(biāo)準(zhǔn)并非商標(biāo)行政機關(guān)自己制定，而是來自于司法機關(guān)在彼時長期的司法實踐中的終局裁判。商標(biāo)行政機關(guān)根據(jù)人民法院確定的這種“唯一對應(yīng)性”標(biāo)準(zhǔn)做出授權(quán)確權(quán)行政行為，既符合彼時的法律制度運行狀況，同時也是對司法機關(guān)判決既判力的尊重，該行為并不具有違法性。
最后，如果對本案抽絲剝繭，行政機關(guān)和再審法院的分歧其實只有一個，即“唯一對應(yīng)關(guān)系”和“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”之爭，對這兩種對應(yīng)關(guān)系的掌握本身即屬于行政機關(guān)自由裁量的范圍，屬于行政行為合理性的范疇，再審法院對此種對應(yīng)關(guān)系判斷結(jié)果的干預(yù)，已經(jīng)超越合法性審查，損害了行政行為的確定力、公定力和執(zhí)行力。
2、再審判決實質(zhì)上對具體行政行為進行了合理性審查，但是即便在合理性審查中，再審法院對具體行政行為的合理性也作出了錯誤的判斷。
再審法院認為行政確權(quán)行為應(yīng)當(dāng)考慮“名人代言利益”，但是將代言利益置于姓名權(quán)內(nèi)并不具有合理性。如上文所述，名人代言利益與自然人美譽度有關(guān)而與其姓名無關(guān)，該利益實質(zhì)是商業(yè)標(biāo)識性利益、是一種不穩(wěn)定的可期待利益，將代言利益置于姓名權(quán)內(nèi)實際是張冠李戴。
（二）再審判決的認定違反了訴、審、判一致的程序法內(nèi)在要求，剝奪了案件當(dāng)事人的答辯權(quán)和舉證權(quán)，導(dǎo)致不利當(dāng)事人的審級損失，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十七條第（六）項規(guī)定的情形。
司法活動的訴、審、判一致性要求，是程序正義的基本要求，也是程序法的基本理念。訴、審、判一致，要求司法審判活動一定要圍繞原告的訴求（包括法律依據(jù)、事實、理由）進行審理，一定要圍繞原告的訴求出具最終判決，并且在相關(guān)審判活動中，要充分保障當(dāng)事人的答辯權(quán)、舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)等權(quán)利。
本案中，邁克爾•杰弗里•喬丹自商標(biāo)評審階段，至后續(xù)行政訴訟階段，其自始至終主張的“在先權(quán)利”都是傳統(tǒng)姓名權(quán)權(quán)利，從未提出“代言利益”或者“自然人特定名稱”等形象權(quán)/商品化權(quán)。但再審判決中，卻對姓名權(quán)和損害姓名權(quán)的要件突然做出擴大解釋，賦予了姓名權(quán)“代言利益”的權(quán)利內(nèi)涵并創(chuàng)設(shè)了新的侵權(quán)方式，尤其是“名人代言利益”、“自然人特定名稱獲得保護的三要件”等相關(guān)內(nèi)容在再審?fù)徶袕奈刺峒?，也從未向喬丹公司釋明，喬丹公司此前亦主要基于姓名的人身?quán)進行答辯和舉證質(zhì)證，并未對名人代言利益與姓名的關(guān)系、名人代言利益與注冊商標(biāo)的關(guān)系等內(nèi)容進行答辯與反證，此種情況下的再審判決顯然剝奪了商評委和喬丹公司針對上述創(chuàng)新觀點的答辯權(quán)和舉證權(quán)。需要強調(diào)的是，再審判決突然拋出的觀點也直接導(dǎo)致商評委和喬丹公司的審級損失，使得敗訴方再無申辯和救濟渠道，如果貴院不能就此程序不當(dāng)?shù)淖龇ㄓ枰员O(jiān)督和糾正，將會開創(chuàng)不良的先例。
綜上兩點，再審判決超出權(quán)限對法律作出突破性解釋，并據(jù)此將審理范圍從合法性延伸到商標(biāo)確權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的合理性，違反了我國《行政訴訟法》行政行為合法性審查的基本要求，也違反了訴、審、判一致性要求。如果放任這一司法實踐，將會使得司法權(quán)隨意進入行政權(quán)的行政裁量領(lǐng)地，并因為司法標(biāo)準(zhǔn)的隨時調(diào)整導(dǎo)致行政機關(guān)不知所從，損害行政機關(guān)的行政效率和行政準(zhǔn)確性，從而最終損害公共利益。因此，從保障法律的正確穩(wěn)定實施角度出發(fā)，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)支持申請人的抗訴申請，依法提出抗訴。
四、再審判決對證據(jù)認定有重大遺漏，屬于《行政訴訟法》第九十一條第（三）項規(guī)定的“認定事實的主要證據(jù)不足”的情形，根據(jù)《行政訴訟法》第九十三條第一款的規(guī)定，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴。
（一）再審判決認定邁克爾•杰弗里•喬丹的代言利益“在先”、截止到申請日前“現(xiàn)有”的事實沒有證據(jù)支持，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十五條第（一）項規(guī)定的情形。
原《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，其中“現(xiàn)有”及“在先”的條件缺一不可，一般而言兩者的時間判斷節(jié)點均是注冊商標(biāo)申請日，如注冊商標(biāo)在申請日前已經(jīng)實際使用的，則“現(xiàn)有”及“在先”的時間節(jié)點應(yīng)前移至注冊人最早使用日。具體到本案，不僅要考察2004年7月5日前“姓名是否知名、是否穩(wěn)定對應(yīng)、是否一直持續(xù)”，還應(yīng)參照原《商標(biāo)法》第四十六條對撤銷商標(biāo)一年保護期限的規(guī)定，[24]如果穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系中斷超過一年時間，則應(yīng)重新計算穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系的最早時間。但這些事實再審判決均未認定而是直接推定其享有在先權(quán)利，但這一推定的在先權(quán)利并無證據(jù)支持。
（二）再審判決大量采信申請日之后的證據(jù)，不能用于評判在先的商標(biāo)申請注冊行為，在未分析兩造之間哪一方“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”更強的情況下，認定的事實所依據(jù)的證據(jù)不合法，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十五條第（二）項規(guī)定的情形。
再審判決中認定的重要事實大量采信了發(fā)生于爭議商標(biāo)申請日之后的證據(jù)。例如，定案重要依據(jù)兩份零點調(diào)查公司的報告[25]，證明邁克爾•杰弗里•喬丹知名度的多篇文章和報道亦發(fā)生于爭議商標(biāo)申請日之后。再審法院用這些證據(jù)去評述喬丹公司之前的申請行為，明顯是不合法、不合理的。
同時，由于本案爭議商標(biāo)屬于對基礎(chǔ)商標(biāo)指定使用的“嬰兒全套衣”、“游泳衣”、“足球鞋”[26]等的關(guān)聯(lián)商品“服裝”、“鞋”等的延伸注冊，喬丹公司基于基礎(chǔ)注冊十余年來也使?fàn)幾h商標(biāo)與自己建立了“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”。但再審判決中對這部分證據(jù)并未提及。
相應(yīng)地，自2003年邁克爾•杰弗里•喬丹完全退役后到本案起訴前這一段時間，在案證據(jù)極為薄弱，全部為影響力小、甚至沒有期刊號的報道，無法證明此段時間內(nèi)“喬丹”與邁克爾•杰弗里•喬丹還具有“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”，也無法證明該“對應(yīng)關(guān)系”在穩(wěn)定性上強于喬丹公司?？紤]到“代言利益”是一項隨名人知名度不斷變化的、并非持續(xù)和穩(wěn)定的權(quán)益，再審判決在未清晰分析兩者各自“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”的證據(jù)，未比較哪一方更加“穩(wěn)定對應(yīng)”的情況下，得出再審判決結(jié)論，其所依據(jù)的證據(jù)不足也不合法，其結(jié)論必然是武斷的和沒有說服力的。
（三）再審判決片面認定對邁克爾•杰弗里•喬丹有利的事實，對證據(jù)的采信有失人民法院一手托兩家的公允，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第十五條第（三）項規(guī)定的情形。
再審判決中多次忽略了喬丹公司的陳述和提交的關(guān)鍵證據(jù)。例如，再審判決采信的零點公司的市場調(diào)查報告，但喬丹公司也曾提交一份本案起訴之前且結(jié)論相反的市場調(diào)查報告[27]。再審判決卻以“沒有記載調(diào)查過程，沒有附調(diào)查問卷和具體問題，其相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)的來源和調(diào)查結(jié)論的形成過程不明”[28]為由對喬丹公司該份報告不予采信，完全不顧該份調(diào)查報告在本案發(fā)生前形成、并非為本案而作等真實性、客觀性更強的情況。
又如，另一組證據(jù)系1376篇文章報道，再審判決以“這些文章的標(biāo)題也多以‘喬丹’指代再審申請人”[29]推斷“喬丹”與邁克爾•杰弗里•喬丹之間建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。喬丹公司在庭審中反復(fù)指出，文章標(biāo)題囿于字數(shù)限制不可能使用全稱，且這些文章里面或是先使用“邁克爾•杰弗里•喬丹”全稱，之后為了行文方便使用簡稱，或是用其他限定詞共同指向邁克爾•杰弗里•喬丹，僅從標(biāo)題判斷有失片面、并不科學(xué)。為此，喬丹公司提供了大量證據(jù)，包括在百度搜索引擎中搜索“喬丹”的結(jié)果等，用以證明“喬丹”對應(yīng)著多個主體，如英國女模特“喬丹”（凱蒂·普萊斯），但再審判決對這些證據(jù)卻未作出任何評述。實際上，按照再審判決創(chuàng)設(shè)的“名人代言利益”的保護邏輯，如果在女性內(nèi)衣產(chǎn)品上出現(xiàn)“喬丹”，相關(guān)公眾不知道是會認為該產(chǎn)品與“英國女星”還是“籃球飛人”存在代言、許可等特定聯(lián)系呢？
再如，再審判決多次將喬丹公司《招股說明書》中“特別提醒投資者‘可能會有部分消費者將發(fā)行人及其產(chǎn)品與邁克爾•喬丹聯(lián)系起來從而產(chǎn)生誤解或混淆，在此特別提請投資者注意’”[30]作為喬丹公司自認的依據(jù)，卻不去評述喬丹公司提供該份證據(jù)恰恰用以證明自己已經(jīng)充分提示投資者，主觀上并無混淆故意。這種斷章取義的做法有失偏頗。
還有，再審判決多次引用喬丹公司及其代理人在前審以及上海案件中庭審筆錄，以支持其在再審判決中的認定，但再審判決卻未考慮另案庭審當(dāng)時的現(xiàn)場語境和上下文關(guān)系，而是斷章取義地截取某句話，難以令人信服。與此對照的是，邁克爾•杰弗里•喬丹的代理人在前審以及上海案件中，也曾作出過對喬丹公司有利的陳述，但再審判決卻并不引用，更顯片面和不公。
再還有，再審判決認定“邁克爾•杰弗里•喬丹除了為耐克公司代言‘AIR JORDAN’系列產(chǎn)品外，還先后代言了‘佳得樂’飲料、‘恒適’內(nèi)衣、‘Wheaties Box’麥片等多種產(chǎn)品與籃球運動沒有直接關(guān)聯(lián)的商品。”[31]對此，喬丹公司庭審中已經(jīng)質(zhì)證指出，這些代言均發(fā)生在美國，從未進入中國，也沒有用漢字“喬丹”進行代言，而再審判決對這些意見均沒有作出認定，顯系認定事實不清。
喬丹公司認為，如果公平客觀而不是帶有偏見地考察上述事實，邁克爾•杰弗里•喬丹雖然曾經(jīng)有很高知名度，但在中國確實沒有代言除耐克之外的任何產(chǎn)品，其在具體商品上的知名度還僅限于耐克產(chǎn)品，且代言耐克產(chǎn)品也從未使用“喬丹”標(biāo)識。在耐克公司使用“JORDAN”商標(biāo)之后，“JORDAN”和“喬丹”已經(jīng)并存于市場長達近二十年，基于風(fēng)格、價格等因素，已經(jīng)各自形成自己的消費群體和品牌認知，相關(guān)公眾基于對商標(biāo)注冊制度的信賴和市場認知，并不會誤認為標(biāo)記有“喬丹”商標(biāo)的商品與邁克爾•杰弗里•喬丹之間存在“代言、許可等特定聯(lián)系”。
五、再審判決錯誤適用誠實信用原則，錯誤認定喬丹公司的過錯，未充分考慮公司創(chuàng)業(yè)和申請商標(biāo)時的經(jīng)濟、法律環(huán)境與之后形成的穩(wěn)定市場格局，同時亦未充分考慮喬丹公司對“喬丹”商標(biāo)知名度的合法貢獻。
商標(biāo)僅僅是標(biāo)識產(chǎn)品來源的工具，不應(yīng)承擔(dān)過多的道德責(zé)任。因此，對商標(biāo)法領(lǐng)域的誠實信用原則而言，應(yīng)結(jié)合具體的事實、經(jīng)濟法律環(huán)境、公眾的法律意識狀況、穩(wěn)定市場秩序綜合予以認定，不能簡單地用現(xiàn)階段的標(biāo)準(zhǔn)去評判多年前申請商標(biāo)的行為。同時，判斷當(dāng)事人申請商標(biāo)注冊是否具有過錯，也應(yīng)當(dāng)通過客觀證據(jù)進行證明，而不能將“知道”等同于“過錯”、將有“知名度”等同于“有權(quán)利”。事實上，無論是對縣級以上地名的注冊如“青島啤酒”，還是對國家近似標(biāo)識的注冊如“中華香煙”，亦或?qū)Ψ邱Y名商標(biāo)的超過五年的惡意注冊，我國《商標(biāo)法》均是采取法不溯及既往的態(tài)度，“不盲目翻舊賬”不僅是對穩(wěn)定市場秩序的維護，也是對商標(biāo)因使用產(chǎn)生后發(fā)顯著性的投資的保護。
（一）喬丹公司多年來誠信經(jīng)營，并無“搭便車”的主觀惡意，符合誠實信用原則，其在特定商品類別上的成就和知名度已經(jīng)產(chǎn)生了自己的商譽，基于所形成的穩(wěn)定市場秩序和上述商譽的延伸，注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)被保護。
從主觀狀況上看，喬丹公司基于對中國商標(biāo)注冊制度的信賴，基于申請爭議商標(biāo)時的法律規(guī)定和司法實踐，即便其在申請注冊時已經(jīng)知道邁克爾•杰弗里•喬丹的知名度，在當(dāng)時也并無“姓名權(quán)的財產(chǎn)利益”這樣一個禁忌，其依照合法程序注冊“喬丹”商標(biāo)的也難謂存在惡意，充其量也就是一種“明知”。其后的近年來，喬丹公司在宣傳和使用時一直用“民族品牌”四個字，努力將其與邁克爾•杰弗里•喬丹劃清界限；在《招股說明書》中也特別提醒投資者注意；多年來花巨資邀請焦健、胡兵、海耶斯、庫娃等演藝人員或者運動員做品牌代言等，至少說明喬丹公司近十年來并無攫取邁克爾•杰弗里•喬丹代言利益的主觀意圖。另外，喬丹公司在邁克爾•杰弗里•喬丹聲明后第一時間已經(jīng)全部注銷“杰弗里”、“馬庫斯”等邁克爾•杰弗里•喬丹兒子的商標(biāo)，該商標(biāo)實際上也僅用于防御性注冊從未使用，從這些行為來看，難謂喬丹公司具有主觀惡意。
從市場格局上看，耐克公司經(jīng)營的J0RDAN品牌運動鞋零售價格都在1500元以上，喬丹公司經(jīng)營的喬丹品牌運動鞋零售價格均在499元以下，價格差距較大。耐克公司的J0RDAN品牌在我國已經(jīng)經(jīng)營了十多年，喬丹公司的喬丹品牌在國內(nèi)也已經(jīng)經(jīng)營了十九年，銷售的產(chǎn)品過億件，雙方的LOGO、SLOGAN、店招、門面裝潢、代言明星、促銷賣點等等各種商業(yè)標(biāo)識均不相同，亦可以證明雙方早己形成了各自的獨立的消費群體，不會造成任何的相關(guān)公眾混淆、各自的相關(guān)公眾不會產(chǎn)生誤認，經(jīng)營期間也從沒有出現(xiàn)過任何消費者投訴或者誤購情況。
從知名度上看，喬丹公司經(jīng)過多年合法經(jīng)營，獲得了很多榮譽，例如，2002年喬丹公司的“喬丹牌”商品被最高人民法院在判決中認定為知名商品特有名稱，2005年和2009年，喬丹公司的“喬丹”文字商標(biāo)分別被國家工商總局認定為“中國馳名商標(biāo)”，2010年，喬丹公司的商號被福建省工商局認定為“知名企業(yè)字號”。這些表明喬丹公司的注冊商標(biāo)和字號已經(jīng)具有極高的知名度。同時，喬丹公司至今經(jīng)營已近30年，近四年依法納稅近20億元，連續(xù)多年榮獲福建省企業(yè)納稅50強，覆蓋全國各地的6000多家品牌專賣門店共安排就業(yè)人員達到8萬多人，積極承擔(dān)社會責(zé)任，公益捐贈設(shè)立青少年體育基金目前投入達3000萬元，社會慈善和救災(zāi)捐助近億元，獲得福建省政府頒發(fā)捐贈公益事業(yè)突出貢獻獎。
再審判決片面顧及個別外國名人代言利益，實質(zhì)上是使用“原罪主義”抹殺了喬丹公司后續(xù)的所有積極努力、投資與貢獻，既不顧爭議商標(biāo)申請時的社會經(jīng)濟、法制環(huán)境和業(yè)已形成的穩(wěn)定的市場秩序，也不考慮民族企業(yè)成長后刻意與邁克爾•杰弗里•喬丹做出區(qū)別的努力，以道德潔癖將“制度性原罪”的板子打到民族企業(yè)身上極不公平。
（二）喬丹公司基于對商標(biāo)制度的信賴利益應(yīng)予保護，邁克爾•杰弗里•喬丹即使享有基于姓名權(quán)的經(jīng)濟利益，法律也不保護躺在權(quán)利上睡覺的人，其放水養(yǎng)魚、濫用訴權(quán)的做法不僅有違商業(yè)道德，而且違反誠實信用原則。
本案中，喬丹公司提交的邁克爾•杰弗里•喬丹怠于行使權(quán)利的證據(jù)并未在再審判決中予以評述。實際上在本案發(fā)生之前，耐克公司自2002年起曾先后多次向國家工商行政管理總局商標(biāo)局及商評委對第三人的“QIAODAN”、“僑丹”系列商標(biāo)提出異議和異議復(fù)審[32]，主張邁克爾•杰弗里•喬丹姓名權(quán)和商品化權(quán)受到侵害，均未獲得支持，但是耐克公司主動放棄了后續(xù)提起行政訴訟的權(quán)利?？紤]到邁克爾•杰弗里•喬丹與耐克公司之間的獨占代言關(guān)系，喬丹公司有充分理由認為，邁克爾•杰弗里•喬丹明確知曉上述放棄行政訴訟的情況。尤其是，在原《商標(biāo)法》中還有關(guān)于“一事不再理”的規(guī)定[33]，喬丹公司基于耐克公司放棄訴訟的行為，有理由相信耐克公司以及邁克爾•杰弗里•喬丹不再主張該形象權(quán)/商品化權(quán)，并基于對商標(biāo)法的信賴而繼續(xù)延伸申請注冊本爭議商標(biāo)，該等信賴利益在本案中應(yīng)當(dāng)予以保護。
此外，喬丹公司曾經(jīng)在2009年整個賽季在NBA賽場專門做過廣告宣傳，NBA籃球明星也曾穿著喬丹公司贊助的運動服裝從事籃球運動，邁克爾•杰弗里•喬丹對此也是知道的，但卻從并未向喬丹公司主張相關(guān)權(quán)利。在邁克爾•杰弗里•喬丹高調(diào)提起姓名權(quán)訴訟之前，并未向喬丹公司發(fā)出任何通知或者警告，起訴之時恰好選在喬丹公司擬公開發(fā)行股票之際，其訴訟直接導(dǎo)致股票停發(fā)，這一行為不僅有違商業(yè)慣例，更有悖誠實信用原則，構(gòu)成權(quán)利濫用。
（三）邁克爾•杰弗里•喬丹即使享有“代言利益”，該利益未經(jīng)公定公示故而排斥力弱，應(yīng)予弱保護，與注冊商標(biāo)沖突時亦應(yīng)當(dāng)避讓，以維護商標(biāo)注冊制度。在權(quán)利人怠于主張權(quán)益時，人民法院不應(yīng)鼓勵借無名權(quán)益投機取巧，并巧取豪奪注冊商標(biāo)的行為。
值得說明的是，邁克爾•杰弗里•喬丹即使享有“代言利益”，也應(yīng)僅限于在不正當(dāng)競爭條件下的排除消費者的混淆和誤認，排除單純聯(lián)想，在行使權(quán)利時應(yīng)當(dāng)避讓注冊商標(biāo)以維護我國的商標(biāo)注冊制度。而其怠于行使權(quán)利，并非指他怠于針對本次被再審判決撤銷的商標(biāo)提起爭議申請，而是指他怠于就喬丹公司多年來的品牌建設(shè)提出質(zhì)疑和主張權(quán)利。
喬丹公司長期使用“喬丹”二字進行品牌經(jīng)營和商標(biāo)戰(zhàn)略部署，基于對注冊制度的信賴，投入了巨大的人力物力財力，維護注冊秩序及市場秩序，也是對消費者利益的保護。不容忽視的事實是，爭議商標(biāo)是喬丹公司基于馳名商標(biāo)作為基礎(chǔ)商標(biāo)的延伸注冊，也是企業(yè)市場自然擴展的正當(dāng)需求。當(dāng)兩者在同一市場發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)遵循未注冊商標(biāo)避讓注冊商標(biāo)的沖突規(guī)則，而不應(yīng)假借商標(biāo)無效及爭議制度，不正當(dāng)?shù)赝稒C取巧和巧取豪奪注冊商標(biāo)。
六、據(jù)上論結(jié)。
申請人認為，以突破現(xiàn)有民法框架和法律授權(quán)的方式，給予一個僅在體育領(lǐng)域具有一定知名度的外國人、一個自己從未使用的、被中國媒體指代的外國姓氏的一種中文翻譯，以一種跨越商品類別的、強度超過注冊商標(biāo)的“代言利益”，去撤銷一個延伸注冊于十多年前且使用十多年的商標(biāo)，更遑論這個外國人已經(jīng)將其主張的“代言利益”獨占轉(zhuǎn)授予第三方，這種做法對申請人而言，實體正義蕩然無存。
另外，以僭越立法權(quán)的方式創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利、用在后的法律溯及在先的行為、置“合法性審查”和“參照規(guī)章”規(guī)則于一旁，不能一手托兩家地采信證據(jù)，亦使申請人難以感到程序上“看得見的正義”。
改革開放以來，“晉江模式”、晉江企業(yè)為中國經(jīng)濟的發(fā)展做出了不可磨滅的貢獻，它們在上世紀八九十年代的生存創(chuàng)業(yè)過程中，基于當(dāng)時的經(jīng)濟、法制環(huán)境作出的商業(yè)選擇，是符合當(dāng)時的時代環(huán)境和中國經(jīng)濟的發(fā)展階段的，也是經(jīng)受住了當(dāng)時法律審查和行政檢查的。實際上，考察日韓等國家民族企業(yè)的發(fā)展歷史，如果用現(xiàn)在的法律去衡量，都存在很多當(dāng)時“不那么合理的”企業(yè)，甚至國際知名企業(yè)。因此，用之后的法律理念甚至道德標(biāo)準(zhǔn)，對之前的“合法”行為苛責(zé)，甚至冠以“惡意”之名下重手，其實是將“制度性原罪”強加于白手起家的民族企業(yè)身上，既違背法治精神又無現(xiàn)實必要。
孟建柱書記曾強調(diào)，對改革開放以來各類企業(yè)尤其是民營企業(yè)因經(jīng)營不規(guī)范引發(fā)的問題，要以歷史和發(fā)展的眼光予以看待，不盲目翻舊賬。這在目前我國經(jīng)濟下滑、生產(chǎn)凋敝、需要重建企業(yè)家信心的階段顯得尤為重要。
綜上，喬丹公司懇請貴院在查明事實的基礎(chǔ)上，依法行使法律賦予的監(jiān)督權(quán)、抗訴權(quán)，支持申請人的抗訴申請。
此致
最高人民檢察院
申請人：喬丹體育股份有限公司
二O一七年四月二十八日
[1]再審判決書第2頁第2段。
[2]再審判決書第2頁第2段。
[3] 2013年我國商標(biāo)法修改，原《商標(biāo)法》第三十一條改為現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條，內(nèi)容不變，再審判決書中所稱的“商標(biāo)法第三十一條”即原《商標(biāo)法》第三十一條，且與本文所稱現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條為同一條款。
[4]再審判決書第5頁第1段。另鑒于本案僅就原《商標(biāo)法》第三十一條的適用申請監(jiān)督，不涉及《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項和第四十一條第一款，故以下不再贅述另兩個條款。
[5]再審判決書第6頁第3段。
[6]再審判決書第8頁第1段。
[7]再審判決書第35頁第2段。
[8]再審判決書第20頁第4段到21頁第2段。
[9]再審判決書第21頁第3段以及第23頁第1段。
[10]詳見：百度百科http://baike.baidu.com/item/%E6%98%8E%E6%98%9F%E4%BB%A3%E8%A8%80，訪問時間：2017年4月10日。
[11]楊立新，《人格權(quán)法》，法律出版社2011年，第406頁。
[12]詳見“全國人大網(wǎng)”，鏈接地址：http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/susong/2000-11/25/content_8271.htm
[13]詳見“全國人大網(wǎng)”，鏈接地址：http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297587.htm
[14]再審判決書第21頁第1段。
[15]再審判決書第26頁第2段。詳見：喬丹公司再審證據(jù)5-1/評審階段證據(jù)40。
[16]再審判決書第21頁。
[17]北京高院發(fā)布《當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題》http://www.cnipr.com/sfsj/zjkf/201605/t20160512_196844.htm
[18]最高人民法院（2012）民提字第38號民事判決書。
[19]再審判決書第20頁第4段第1行、第32頁第2段第3行。
[20]再審判決書第22頁第1段。
[21]再審判決書第23頁第2段。
[22]（2012）高行終字第1816號判決書。
[23]（2010）高行終字第1387號判決書。
[24]原《商標(biāo)法》第四十六條：“注冊商標(biāo)被撤銷的或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷或者注銷之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊申請，不予核準(zhǔn)。”該條意思是指注冊商標(biāo)被撤銷超過一年的，即不能阻卻他人就相同近似商標(biāo)重新申請，本案中對“形象權(quán)/商品化權(quán)”保護的強度至少應(yīng)當(dāng)參照注冊商標(biāo)權(quán)，如果穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系中斷超過一年，也不能阻卻他人將其申請為注冊商標(biāo)。
[25]《Michael Jordan（邁克爾•喬丹）與喬丹體育品牌聯(lián)想調(diào)查報告（全國、上海）》作出日期為2012年6月11日。詳見邁克爾•杰弗里•喬丹評審階段證據(jù)46、47。
[26]喬丹公司于2000年1月27日申請的1541331號“喬丹”商標(biāo)中核定使用的商品。
[27]《喬丹品牌辨識度及區(qū)隔力調(diào)研報告》作出日期為2011年3月。詳見：喬丹公司再審證據(jù)4-8/一審階段證據(jù)11。
[28]再審判決書第16頁第5段。
[29]再審判決書第24頁第1段。
[30]再審判決書第24頁第3段。
[31]再審判決書第27頁第4段。
[32]喬丹公司評審階段證據(jù)52。
[33]原《商標(biāo)法》第四十二條：“對核準(zhǔn)注冊前已經(jīng)提出異議并經(jīng)裁定的商標(biāo)，不得再以相同的事實和理由申請裁定。”
信息首發(fā)：最高檢受理喬丹體育商標(biāo)案抗訴申請書
喬丹體育 商標(biāo)案
